Пункт 1 комментируемой статьи содержит техническую норму о порядке применения положений норм о банкротстве профессиональных участников рынка ценных бумаг, управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов (далее - управляющая компания).

Как следует из содержания статьи, к банкротству указанных организаций применяются общие нормы о финансовых организациях (ст. ст. 183.1 - 183.26) с учетом положений об особенностях регулирования их банкротства (ст. ст. 185.2 - 185.7). Фактически речь идет как о соотношении "общей" и "специальной" норм, при конкуренции которых приоритет имеют специальные правила, так и о субсидиарном правовом регулировании, когда порядок реализации отдельных положений дополняется (конкретизируется) отдельными нормами.

Во-первых, деятельность таких организаций является профессиональной, и она ориентирована преимущественно на рынок ценных бумаг. Одной из особенностей данного рынка в современных условиях является использование разнообразных (чаще всего многоуровневых) электронных систем учета прав на бездокументарные ценные бумаги.

Во-вторых, данные организации для выполнения своих функций обладают имуществом, состав и принадлежность которого отличаются относительно высокой степенью изменчивости.

В-третьих, титул на имущество, в отношении которого рассматриваемые финансовые организации осуществляют оказание финансовых услуг, чаще всего принадлежит иным лицам (клиентам), хотя при этом оно может смешиваться (объединяться) с имуществом самой организации.

В-четвертых, виды услуг, оказываемые данными финансовыми организациями, могут в отдельных случаях совпадать. Например, деятельность расчетного депозитария, осуществляющего расчеты по результатам сделок, совершенных на торгах организаторов торговли, имеет общие черты с услугами клиринговой организации. Деятельность по управлению ценными бумагами имеет множество сходств с деятельностью управляющей компании.

Отмеченные и многие другие общие особенности деятельности названных профессиональных участников в ситуации банкротства затрудняют, в частности, идентификацию правообладателей объединенного имущества (клиентов) и правовую защиту их интересов. Надежность такой защиты имеет важное публичное значение и поэтому нуждается в специальном регулировании. Она призвана способствовать повышению доверия к институту ценных бумаг и, как следствие, развитию соответствующего рынка в качестве еще одной альтернативы традиционному кредитованию для привлечения капиталов в отечественную экономику.

Вместе с тем сам предмет рассматриваемой деятельности, а также общие бизнес-модели (процедуры), используемые для ее организации (многоуровневый электронный учет, неттинг, разделение функций по управлению имуществом среди нескольких самостоятельных субъектов и др.) являются для отечественной экономики относительно новыми. Поэтому они, в отличие от ставших уже более традиционными видов финансовых услуг, с трудом укладываются в привычные подходы российской юриспруденции. Подбор адекватных юридических институтов с целью удовлетворения новых запросов предпринимателей осложнен еще и тем, что практика правового регулирования подобных отношений в зарубежных странах предлагает разнообразные (порой взаимоисключающие) решения.

2. Правовое положение профессионального участника рынка ценных бумаг раскрывается в нормах Федерального закона "О рынке ценных бумаг":

• во-первых, профессиональными участниками рынка ценных бумаг могут быть только юридические лица;
• во-вторых, круг видов деятельности, относящихся к этой деятельности, ограничен перечнем, приведенным в гл.2 указанного Федерального закона;
• в-третьих, законодатель ограничивает круг лиц, которые могут являться членами органов управления, учредителями (участниками) и работниками профессионального участника рынка ценных бумаг, предъявляя, в частности, требования к их специальной профессиональной подготовке;
• в-четвертых, осуществление таких видов деятельности может осуществляться, по общему правилу, лишь при условии получения соответствующей лицензии. В случае, установленном законом, отдельные виды профессиональной деятельности может осуществлять государственная корпорация в силу ее статуса. Не требуется получения лицензии, например, на осуществление деятельности по управлению ценными бумагами в случае, если доверительное управление связано только с управлением правами по ценным бумагам (ч.3 ст.5 Закона о рынке ценных бумаг);
• в-пятых, профессиональные участники вправе объединяться в саморегулируемые организации, деятельность которых на рынке ценных бумаг регулируется специальными нормативными правилами. Схожие требования установлены и в отношении управляющей компании и клиринговой организации.

3. К профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг относятся брокерская деятельность, дилерская деятельность, деятельность по управлению ценными бумагами, депозитарная деятельность, деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг. Законом, а также федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг - Банком России - устанавливаются ограничения по совмещению различных видов профессиональной деятельности. Следует отметить, что в соответствии с ранее действовавшим законодательством к профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг относилась клиринговая деятельность и деятельность фондовой биржи. В настоящее время эти виды деятельности, сохраняя тесную связь с оборотом ценных бумаг, подчинены специальному регулированию.

Перечень профессиональных видов деятельности на рынке ценных бумаг является исчерпывающим и может дополняться только законом. Деятельность андеррайтеров, номинальных держателей, агентов по выдаче, погашению и обмену инвестиционных паев, финансовых консультантов, ипотечных агентов, трансфер-агентов и т.п. не образует специфических видов деятельности на рынке ценных бумаг, это скорее одна из или сочетание функций уже поименованных в законе профессиональных участников рынка ценных бумаг.

Кроме того, не всякая предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг является профессиональной в смысле названного федерального закона. Так, если предприниматель приобретает векселя, облигации и т.п. с целью их последующей перепродажи и получения дохода, например посредством совершения сделок, направленных на прекращение взаимных обязательств с должником по ценной бумаге, то такая деятельность сама по себе не относится к профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

Однако если тот же предприниматель совершает аналогичные сделки по поручению и в интересах иных лиц, то такие операции уже содержат признаки брокерской деятельности. В то же время фактическое осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг лицом, не имеющим соответствующей лицензии, не дает основания для применения специальных правил ст.185.1-185.7 при банкротстве такого лица. Данное обстоятельство вместе с тем не исключает привлечения правонарушителя к ответственности за деятельность без лицензии.

4. В предмет деятельности профессиональных участников могут включаться не только ценные бумаги, но и производные финансовые инструменты (вместе именуемые "финансовые инструменты"), а также договоры репо, денежные средства клиентов, имущественные комплексы и др.

5. Следует заметить, что право лишь немногих государств предусматривает особенности процедуры банкротства профессиональных участников. Обычно банкротство указанных лиц осуществляется либо на общих основаниях, либо в соответствии со спецификой, предусмотренной для иных участников финансового рынка (см., например, п.2 ст.1 Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г.). Так, специальные правила установлены в ст.101, 741 Федерального закона о банкротстве США.

Между тем в рекомендательных документах некоторых международных организаций отмечается необходимость уделения национальным законодателем самого пристального внимания вопросу снижения рисков, возникающих при банкротстве профессиональных участников рынка ценных бумаг. Данное требование международного юридического сообщества связано с активным развитием института многоуровневого опосредованного держания ценных бумаг, установлением цепочки посредников, учитывающих соответствующие права, в отношениях между приобретателем ценной бумаги (инвестором) и ее эмитентом.

Среди актов международного права особое значение для гармонизации различных подходов к регулированию отношений, возникающих при многоуровневом (номинальном) держании ценных бумаг, в том числе в случае банкротства соответствующих посредников, имеют Гаагская конвенция N 36 о праве, применимом к определенным правам в отношении ценных бумаг, находящихся во владении посредников, 2006 г., и Женевская конвенция УНИДРУА об основных правилах, применимых в отношении ценных бумаг, находящихся у посредников, 2009 г., а также некоторые директивы ЕС ("Об определении момента исполнения обязанности по платежу и системах обращения ценных бумаг", N 98/26/ЕС от 19 мая 1998 г., и др.).

6. В российском праве бизнес-модель многоуровневого учета прав посредниками нашла оформление преимущественно в институтах номинального держателя и центрального депозитария.

7. Банкротство одного из посредников участников ведения учетных записей и, как результат, выбытие его из соответствующей цепочки посредников влечет возникновение нескольких дополнительных для инвестора специфических рисков, на минимизацию которых в основном и направлено комментируемое специальное регулирование. Это, во-первых, риск сохранения (способности доказывания) правовой связи между владельцем ценной бумаги (кредитором) и эмитентом (должником).

В результате деятельности неэффективного посредника часть записей о правах клиентов может быть вообще утрачена или искажена. Как следствие, может возникнуть не только проблема идентификации (легитимации) клиента, но и ситуация противоречия между учетными записями в "цепочке", ведущимися различными участниками системы номинального держания, об объеме и составе имущества клиента. Во-вторых, это риск включения имущества клиентов в конкурсную массу профессионального участника. В-третьих, это риск негативного влияния ("цепной реакции") на деятельность других участников отношений по обороту ценных бумаг.

8. Очевидно, что при формулировании соответствующих правовых норм перераспределение рисков между профессиональными участниками и его клиентами должно быть справедливым. Обращение владельца ценных бумаг (клиента) к содействию профессионального участника в большинстве случаев предопределено публичной властью. Государственные органы самостоятельно осуществляют регулирование, лицензирование и контроль деятельности профессиональных участников, как правило, исключая из этих процессов владельцев ценных бумаг. Учитывая эти обстоятельства, клиенты профессионального участника не должны ставиться в менее благоприятное положение, чем его кредиторы.

Основные специальные организационные решения, используемые законодателем для справедливого перераспределения указанных рисков, сводятся в конечном итоге к четырем целям.

Первое - отдельный учет имущества клиентов от имущества профессионального участника и его кредиторов.

Второе - это перераспределение негативных последствий, возникающих на стороне всех клиентов профессионального участника, на пропорциональной основе, соразмерно доле участия каждого клиента.

Третье - это скорейшая замена несостоятельного профессионального участника на "здорового" участника в случае открытия конкурсного производства.

Постановление Арбитражного суда Поволжского округа (ФАС ПО) от 18 ноября 2022 г. по делу № А55-25385/2019
исполненные должником. В соответствии с процессуальными правилами доказывания заявитель обязан доказать допустимыми доказательствами правомерность своих требований, вытекающих из неисполнения другой стороной ее обязательств. Согласно статье 185.1 Закона о банкротстве особенности банкротства финансовых организаций, установленные статьями 183.1, 183.26 названного Закона, распространяются на профессиональных участников рынка ценных бумаг, управляющие компании инвестиционных фондов, ...

Все права защищены © Арбитражный юрист, 2005 -